Il est de plus en plus délicat de procéder à l’embauche d’un candidat, particulièrement en ces temps où les droits et libertés de tous et chacun sont placés en avant-plan. Dans ce contexte, les formulaires d’embauche et les questionnaires d’entrevue peuvent parfois être contestés.

Dans le processus de recrutement, la vérification des antécédents judiciaires des candidats est quant à elle susceptible de soulever des questions sur le droit à la réputation et le droit au respect de la vie privée des personnes concernées, droits qui sont protégés tant par le Code civil du Québec¹ que par la Charte des droits et libertés de la personne².

Au surplus, l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne prévoit qu’un employeur ne peut congédier, refuser d'embaucher ou autrement pénaliser dans le cadre de son emploi une personne du seul fait qu'elle ait été déclarée coupable d'une infraction pénale ou criminelle, si cette infraction n'a aucun lien avec l'emploi ou si cette personne en a obtenu le pardon.

Précisons tout d’abord que si l’employeur ne peut refuser d’embaucher un candidat uniquement parce qu’il a été déclaré coupable d’une infraction criminelle n’ayant aucun lien avec l’emploi, cela ne l’empêche pas de poser des questions sur ses antécédents. En effet, l’article 18.2 de la Charte n’interdit pas explicitement les questions relatives au passé judiciaire dans les formulaires d’emploi ou les entrevues de sélection, comme cela est spécifiquement prévu à l’article 18.1 pour les motifs de discrimination que l’on retrouve à l’article 10 de la Charte.  Cependant, l’obligation de démontrer que la cueillette est nécessaire s’applique comme pour toute autre cueillette de renseignements personnels.

Il est important de préciser que certains employeurs, dont les commissions scolaires³, les établissements d’enseignement privé⁴ et les services de garde (garderies et centres de la petite enfance)⁵ ont l’obligation légale de vérifier les antécédents judiciaires de toute personne appelée à œuvrer auprès d’enfants ou d’élèves mineurs ou à être régulièrement en contact avec eux.

La Charte accorde donc aux personnes ayant des antécédents judiciaires une certaine protection contre la discrimination.  Toutefois, cette protection s’applique uniquement lorsque les antécédents n’ont aucun lien avec l’emploi recherché ou occupé.  De plus, lorsque la personne a obtenu un pardon, l’employeur ne peut tenir compte de l’infraction criminelle ou pénale, puisqu’il exercerait alors de la discrimination interdite par l’article 18.2 de la Charte.

L’interdiction prévue à l’article 18.2 de la Charte n’est donc pas absolue.  Lorsqu’il existe un lien entre l’infraction criminelle et l’emploi recherché, l’employeur peut refuser, par exemple, d’embaucher un candidat.  La détermination du lien avec l’emploi devient donc essentielle afin de justifier une exclusion fondée sur la culpabilité à une infraction. Afin d’établir le lien existant entre les fonctions occupées par le salarié et la nature de l’infraction commise, la nature du travail effectué par le salarié, les caractéristiques propres à l’entreprise et l’impact que l’infraction commise par le salarié peut avoir sur la clientèle ou les usagers sont des éléments qui doivent être considérés.

L’appréciation du lien avec l’emploi doit être concrète.  En conséquence, lors de la détermination du lien avec l’emploi, l’employeur doit apprécier la nature de chaque emploi en cause et la nature de chaque infraction criminelle interdite. Une exclusion fondée, par exemple, sur l’existence en général d’un casier judiciaire serait donc trop large. 

Avant de poser des questions sur les antécédents judiciaires d’un candidat ou de ne pas embaucher un candidat qui aurait de tels antécédents, questionnez-vous toujours sur votre capacité à démontrer ce lien avec l’emploi occupé.